Problematyka świadczenia pielęgnacyjnego uregulowana została w art. 17 ustawy o świadczeniach rodzinnych. Jest to świadczenie przysługujące w związku z rezygnacją z tytułu zatrudnienia lub niepodejmowaniem zatrudnienia w celu sprawowania opieki nad osobą niepełnosprawną.
Zgodnie z art. 17 ust. 1 tej ustawy, świadczenie pielęgnacyjne z tytułu rezygnacji z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej przysługuje:
2) opiekunowi faktycznemu dziecka,
3) osobie będącej rodziną zastępczą spokrewnioną w rozumieniu ustawy o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej,
4) innym osobom, na których zgodnie z przepisami ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy ciąży obowiązek alimentacyjny, z wyjątkiem osób o znacznym stopniu niepełnosprawności
– jeżeli nie podejmują lub rezygnują z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej w celu sprawowania opieki nad osobą legitymującą się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności albo orzeczeniem o niepełnosprawności łącznie ze wskazaniami: konieczności stałej lub długotrwałej opieki lub pomocy innej osoby w związku ze znacznie ograniczoną możliwością samodzielnej egzystencji oraz konieczności stałego współudziału na co dzień opiekuna dziecka w procesie jego leczenia, rehabilitacji i edukacji.
Co istotne i jednocześnie problematyczne, zgodnie z art. 17 ust 1b. tej ustawy, świadczenie pielęgnacyjne przysługuje, jeżeli niepełnosprawność osoby wymagającej opieki powstała:
1) nie później niż do ukończenia 18. roku życia lub
2) w trakcie nauki w szkole lub w szkole wyższej, jednak nie później niż do ukończenia 25. roku życia.
Regulacja ta, w zakresie, w jakim pozbawia prawa do świadczenia pielęgnacyjnego podmioty, które opiekują się osobami, których niepełnosprawność powstała po ukończeniu 18. roku życia lub po ukończeniu 25. roku życia, jeśli niepełnosprawność powstała w trakcie nauki w szkole lub szkole wyższej, została uznana przez Trybunał Konstytucyjny za niekonstytucyjną. Wyrokiem z dnia 21 października 2014 roku o sygn.: K 38/13Trybunał Konstytucyjny orzekł niekonstytucyjność tej regulacji w zakresie, w którym różnicuje ona prawo do świadczenia pielęgnacyjnego osób sprawujących opiekę nad osobą niepełnosprawną po ukończeniu przez nią wieku określonego w tym przepisie ze względu na moment powstania niepełnosprawności. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że powołany przepis we w/w zakresie jest niezgodny z art. 32 ust. 1 Konstytucji. W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazał, że wynikające z tego przepisu zróżnicowanie prawa do świadczenia pielęgnacyjnego zależne od momentu powstania niepełnosprawności jest niezgodne z Konstytucją.
W konsekwencji, od daty wejścia w życie przedmiotowego wyroku TK przepis ten nie może być stosowany w dotychczasowym brzmieniu. Powołany wyrok Trybunału Konstytucyjnego, z uwagi na jego zakresowy charakter, powoduje konieczność zrekonstruowania normy prawnej w oparciu o stanowione przepisy prawa, które pozostają zgodne z Konstytucją. Tym samym, należy zastosować taki sposób wykładni przedmiotowego przepisu, który skutkować będzie przyjęciem, że w stosunku do opiekunów dorosłych osób niepełnosprawnych, których niepełnosprawność powstała przed osiągnięciem przez te osoby wieku wskazanego w tym przepisie, przepis ten winien znaleźć zastosowanie. Jednak w stosunku do opiekunów dorosłych osób niepełnosprawnych, których niepełnosprawność powstała później, kryterium momentu powstania niepełnosprawności, jako uniemożliwiające uzyskanie świadczenia pielęgnacyjnego, utraciło przymiot konstytucyjności, a w konsekwencji w odniesieniu do tych osób oceny spełnienia przesłanek niezbędnych do przyznania tego świadczenia należy dokonywać z pominięciem tego kryterium.
Nie jest zatem dopuszczalne oparcie odmowy przyznania świadczenia pielęgnacyjnego na tej części art. 17 ust. 1b. ustawy o świadczeniach rodzinnych, która została uznana za niezgodną z Konstytucją. Przedmiotowe stanowisko potwierdza również linia orzecznicza Naczelnego Sądu Administracyjnego. Tym samym, mimo niewprowadzenia przez ustawodawcę zmian legislacyjnych w treści powołanego przepisu, przepis ten nie może być stosowany w tym zakresie. Nie można zatem oprzeć decyzji w przedmiocie przyznania świadczenia pielęgnacyjnego na tej podstawie, co niestety nadal czynią organy administracyjne rozpatrujące wnioski o przyznanie przedmiotowego świadczenia. Jednak linia orzecznicza organów II instancji, a także sądów administracyjnych w tym zakresie jest zgodna z treścią powołanego wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego.